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来源：小心翼翼网编辑：吹牛老爹时间：2025-04-05 07:17:46

[6]见韩大元编著：《1954年宪法与中国宪政》等关于民族自治地方的讨论，湖南人民出版社2004年版，页208、271-272。

三是人民代表大会制度，他认为这是一种特殊的模式，人民代表大会制度在国家权力纵向配置上导致中央集权、地方分权的性质，破坏了国家权力的纵向配置的关系，带来不可调和的矛盾，民主集中制正好掩盖了此项矛盾。两者的联动需要的是内在的互联而不是表面的牵强附会。

而权利则是二者共同关注的焦点，因为宪法权利必须通过刑法保护才得以有利保障，因此基本权利保护是宪法与刑法的最大交集。河南中医学院乔飞讲师认为，古代以色列的宪政思想比古希腊要早得多。江西财经大学法学院刘国副教授认为，转型期社会情势的复杂性与变易性使其异于常规社会，转型期的社会关系变动、社会制度变迁、利益和矛盾冲突都对释宪机制提出了异于常规社会的特殊要求。1982年以来，中国社会发生了翻天覆地的变化，对于这些变化宪法应做出哪些回应？华东政法大学童之伟教授认为，虽然宪法已经做出不少积极回应，例如宪法序言和相关条款的修改，也基本形成了社会主义法律体系。为了保护公民的隐私权和通讯自由，应制定更为全面的《个人信息安全法》，同时对《刑事诉讼法》的相关条例加以完善，并进一步完善对非法监听受害人的救济制度，从而对公民隐私权和通讯自由提供更全面的保护。

在亨廷顿所称的20世纪后期第三波全球性民主化的浪潮之中，亚洲宪政主义的发展引人注目，其已经显示的路径、图景亦与西方古典宪政模式具有一些不同的特征。这种低层次性主要体现在宪法规范的缺失、法律规范的碎片化和低位阶性、制度化范围的局部性，以及事实行动的制度外溢等诸方面。[9][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第108-109页。

一则，人民法院的行政成本权衡使司法审查由合法性变为合法与合理的双重性，正如我们在上面提到的司法审查中的行政成本权衡的基础条件是合理性审查机制的形成。我们知道，理论范畴上的司法审查包括合法性审查与合理性审查两个方面，前者指司法机关只能审查某一行政行为是否有法律依据，若有法律依据即可以作出维持判决，反之，则只能作出撤销或其他形式的判决。即是说，在行政行为的概念之下可以包括诸多的行为方式，任何一个行政行为都包含着不同的行为方式，以行政许可行为为例，其中就包括告知、批准、执照颁发等行为方式。其是对行政活动相对较大范围的一个总称。

人民法院对行政权的司法审查主要是对行政权合法性的审查。司法建议可以在判决行政机关败诉的情况下作出，也可以在判决行政机关胜诉的情况下作出，其主要针对的是行政主体在作出具体行政行为时存在的程序上或实体上的些许瑕疵。

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参见张力刚：《行政合理性司法审查备议》，载《当代法学》2002年第3期。即是说，在本质上讲，行政诉讼中原被告地位是平等的，为了防止引起误解，行政诉讼法将其作为一个原则予以强调。然而，在笔者看来，行政权的合法性仅是行政权理性化的充分条件，而不是行政权理性化的必要条件。[2]关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第606页。

《行政诉讼法》作为权益或权利救济的法律究竟应当救济何种权（利）力，便是一个有争议的问题。行政处罚等行为也不例外，其中也包含着告知、科罚、制作行政处罚决定书、执行等若干个不同的行为方式。由此可见，司法审查中的行政成本权衡是在相对超越既成规则的情况下对行政权行使的内在性进行审视，这个审视既使行政权能够实现真正意义上的合法性，又能实现真正意义上的理性化。前者与立法、司法裁量权相同，后者则是指在法律没有对某一事态作出规定而行政机关又必须予以处理的情况下存在的权力。

[10]因此，这两种权力中的自由裁量权一是比较清晰，二是有一套严格的控制机制，如它们的自由裁量权仅仅存在于一定的幅度之内，即其在上限和下限之间对行使权力的事态作出选择。司法审查中的行政成本权衡存在于合理性审查之中，从这个意义上讲，司法审查中的行政成本权衡是司法审查中一种相对深层次的行为，因为它在对行政行为进行法律形式审查之后，还要作进一步的追问。

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其三，行政诉讼法还排除了对行政机关最终作出的行政行为的司法审查权。换言之，要建立全面的司法审查制度就必须赋予人民法院在行政诉讼中进行合理性审查的权力。

行政行为的概念在行政法学界是有争论的：行政行为概念的起源，可以追溯到法国行政行为的概念。第二，反其道而行之，花费纳税人的钱财让政府律师在根据实体内容做出司法判决的路上设置重重障碍。显然，人民法院完全可以对行政主体作出行政行为时的行政成本过大或者不考虑行政成本的行为提出司法建议，让其在今后作出同样行政行为时予以注意，甚至可以提醒其在行政执法中注意培养效率意识。而选择另一种模式则有可能增加社会负担，还有可能侵犯行政相对人的权益。但是，司审查中的行政成本权衡则包含另一种情形，人民法院可以进一步判定行政主体在行政程序选择中的合理性与否。最初，行政行为包括根据公法或私法采取的一切行政措施。

这样一来，行政主体在进行监督时就可以选择自己认为合适的行为方式。第三，促使行政权理性化的价值。

这基本上反映了我国行政法学对行政监督与行政诉讼关系的认识。裁量权之建构与限定存在不同，不过二者可能存在交叉。

第一，司法审查中行政成本权衡的主体是人民法院。进一步讲，其完全可以以静态的审查方式针对具体行政行为的状况而进行审查活动。

第三，司法审查中行政成本权衡的标的是行政权力。所谓该法修改的理论准备不成熟，是说《行政诉讼法》究竟如何修改在理念问题上和制度设计的问题上还没有形成共识，而且争议还比较大。不过，从我国行政法学界的基本论点看，似乎行政权的合法性与行政权的理性化是同一意义的事物。这个问题看似简单，因为司法审查是由司法机关即人民法院主持进行的，因此，行政成本权衡的主体亦应当是人民法院，似乎不存在任何争论。

[17]诸多学者主张应当将合理性审查同样作为一个原则写入行政诉讼法之中。现行《行政诉讼法》有两类原则，一类叫共有原则，即行政诉讼、刑事诉讼、民事诉讼三大诉讼都有的原则，其中有以事实为根据以法律为准绳原则、合议原则、辩论原则、人民法院独立行使审判权原则等，这些原则在三大诉讼法典中都作了规定，在三大诉讼中的内容和适用都是大致一致的。

这两个功能无论如何也不能涵盖行政成本控制功能。1895年，奥托·迈耶教授在其论述德国行政法的鸿篇巨著中，把行政行为权威性地定义为：行政行为是关于‘在个别的条件下决定某个权利主体的权威性宣告。

那么，司法审查中行政成本权衡的标的是否也是具体行政行为呢？回答是否定的。[2]后者则是指司法机关有权对依法作出的行政行为进行更进一步的判断，也即作出其是否合理的判断。

每一个具体行政行为中所包含的行为方式常常是不确定的，当然，如果法律规范对一个具体行政行为的行为方式规定了严格的形式要件时，行政主体就无法进行选择。司法审查的标的是行政行为，这是没有争议的。另一方面，决定于法外因素。杨建顺撰：《论行政裁量与司法审查》，载《法商研究》2003年第1期。

建构的目的在于在界限范围内控制行使裁量权的方式，而这也可以通过颁布法律、行政规则以及其他方法完成。（1）确立行政成本控制原则。

行政权力的行使有可能在上列两端都出现侵权情形，要么通过不当行政行为侵犯社会公众的权利，要么通过不当行政行为侵犯国家的权力。在规则不好的情况下行政权即使在法内运作也仍然难以实现理性化。

此种复杂的程序规则使行政主体在作出行政行为时有诸多的程序选择，如在一些行政处罚中既可以选择一般程序又可以选择简易程序等等。也即是说，人民法院无法对行政机关最终作出的行政行为进行司法审查。

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